Kary umowne, a inwestycje samorządów i instytucji. Na co uważać, robiąc interesy z państwem

Kary umowne stosowane w zamówieniach publicznych to jeden z największych problemów firm, które planują wykonywać roboty budowlane. Przestrzeni na błędy nie ma zbyt wiele, ale sytuacja nie jest tragiczna. Dobry, prawny know–how pozwoli wyjść wykonawcy na swoje.

O karach umownych w biznesie pisaliśmy już kilka dni temu. Teraz przyszedł czas na szczególny przypadek ich zastosowania – gdy do gry wchodzi państwo. Na samym początku warto zaznaczyć, że jeżeli umowa o roboty budowlane zawierana jest w reżimie zamówień publicznych, to w pierwszej kolejności zastosowanie znajduje ustawa Prawo Zamówień Publicznych, a przepisy Kodeksu Cywilnego stosuje się uzupełniająco. Dlatego warto wiedzieć, jakie odrębności w konstruowaniu klauzul zawierających kary umowne przewiduje ta ustawa szczególna. W tym pomoże nam adwokat Paulina Iwanowicz.

Po pierwsze, inaczej niż przy umowach regulowanych przepisami Kodeksu Cywilnego, w zamówieniach publicznych, przy formułowaniu kar umownych, istnieje konieczność oznaczenia ich limitu kwotowego – podkreśla pani mecenas.

– Art. 436 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych wśród elementów, jakie powinna zawierać każda umowa podlegająca jej reżimowi, wymienia wskazanie „łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”. W praktyce uczestnicy obrotu wypełniają ten wymóg poprzez dodanie zapisu, zgodnie z którym maksymalna wysokość kar umownych wynosi określony procent wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy (najczęściej jest to 20-30 proc. wynagrodzenia netto) – komentuje mec. Paulina Iwanowicz.

Jak przekonuje pani adwokat, istotną różnicą przy konstruowaniu kar umownych w kontraktach zawieranych w trybie zmówień publicznych jest także brak możliwości zastrzeżenia sankcji finansowej na wypadek opóźnienia wykonawcy w wykonaniu nałożonych na niego obowiązków. Problem tkwi tutaj w terminie „opóźnienie”, który w świetle prawa jest pojęciem odmiennym od „zwłoki”. O ile obydwa te wyrażenia odnoszą się do nieterminowego spełnienia świadczenia – wyjaśnia mec. Iwanowicz – o tyle „zwłoka” ma charakter zawiniony przez dłużnika.

Zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie po stronie wykonawcy, a więc za niezawinione niedotrzymanie terminu, stanowi na gruncie Prawa Zamówień Publicznych klauzulę abuzywną, pociągającą za sobą nieważność takiego postanowienia. Jest jednak pewien wyjątek – taki zapis będzie ważny i skuteczny tylko wówczas, gdy „jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia” (art. 433 pkt 1 Prawa Zamówień Publicznych) – tłumaczy Iwanowicz. Ustawodawca zabrania także wprowadzania do umowy postanowień, które przewidują naliczanie kar umownych „za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem” (art. 433 pkt 2 Prawa Zamówień Publicznych).

Przepisy Prawa Zamówień Publicznych dość mocno ograniczają swobodę stron umowy w ułożeniu jej treści. Przejawia się to również w konieczności wprowadzenia do niej różnego rodzaju narzuconych przez Ustawodawcę kar umownych. W każdej umowie o roboty budowlane muszą znaleźć się kary umowne przewidziane na wypadek (por. art. 437 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień Publicznych):

• braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, lub dalszym podwykonawcom,
• nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
• nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
• braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 Prawa Zamówień Publicznych.

Ponadto, gdy umowa zawierana jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy, strony są zobligowane do uregulowania kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom w razie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 439 ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych, a więc na skutek waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 436 pkt 4 lit. a Prawa Zamówień Publicznych).

O czym warto pamiętać, zawierając umowę o roboty budowlane, jeśli ma ona zawierać klauzulę dotyczącą kar umownych:

• niedopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej zabezpieczającej wykonanie zobowiązań pieniężnych,
• można określić kilka kar umownych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania różnych obowiązków umownych, a nawet na wypadek odstąpienia od umowy – z tym że kary te nie mogą się wykluczać,
• kara umowna może polegać wyłącznie na zapłacie określonej sumy pieniężnej – może być ona wyrażona w kwocie pieniężnej lub poprzez wskazanie podstawy jej obliczenia,
• kara umowna musi być możliwa do obliczenia już na etapie zawierania umowy,
• bezskuteczny jest zapis umowy, który wyłącza uprawnienie do żądania zmniejszenia kary umownej,
• jeżeli umowa zawierana jest w reżimie prawa zamówień publicznych, co do zasady niedozwolone jest zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie po stronie wykonawcy,
• w umowie regulowanej przepisami Prawa Zamówień Publicznych, niezależnie od woli stron, muszą znaleźć się kary umowne wskazane w art. 437 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień Publicznych, a gdy umowa jest zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy – także wskazane w art. 436 pkt 4 lit. a Prawa Zamówień Publicznych, w dodatku wymagane jest wskazanie łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.